初学联合健康，一些学习思考

在该意义上，伯尔曼才断言：作为解决纷争和通过分配权利与义务的法律，与作为终极意义和生活目的的集体关切与献身的宗教，乃是人类经验两个不同的方面，但它们各自又都是对方的一个方面，它们一荣俱荣，一损俱损{3}(P.69)。

应该说，中国民法理论主动接受、借鉴别国的概念、思想，这并不意味着欠缺自主性，但对来自别人的东西缺乏鉴别、选择的能力，不加反思地对来自外国法上的概念和范畴拿来就用，以至于自己的头脑成为他人的五花八门的概念和思想的跑马场，这才意味着没有自主性。[9]事实上，德国民法理论上，对于侵害同样作为框架性权利的营业权的行为的违法性的认定，也采取了相同的做法。

对于这一点，热衷于引入一般人格权概念的中国学者几乎视而不见。严格说来，德国民法理论的这种操作存在逻辑上的问题。其次，德国民法理论上的这一说法，本身就有失偏颇。[23]但是，德国民法理论在解决这一问题上所遇到的各种制约因素，对主要出于立法论的角度来考虑这一问题的中国来说，都是不存在的。总之，对法学上的理论和概念的评价，在很多情况下，都存在语境的问题。

如果在讨论人格权立法的过程中，却去采取具有司法导向的问题处理方法，这是令人难以想象的。出于另外一个方面的考虑就是，采纳一般人格权这个概念，会导致中国法上出现一些本来不会出现的理论难题。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权法、亲属法和继承法中也有这个概念。

在诺成契约中，过去所强调的一切形式要求已经被忽略了。其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务。要物契约主要适用于消费借贷、使用借贷、寄托和质押关系。{11}应当指出的是，这里所说的全部契约并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。

凡是能发生私法效力的一切当事人间的协议，就是契约。因为凡是在任何合意中，以送达一种特殊的物件为其目的—绝大部分的简单合意都属此类—一待送达确实发生后，债即产生。

{15}至此，罗马法契约制度终于从形式主义的阴影下走了出来，并为后世的契约制度奠定了基础。简言之，罗马法契约的发展是遵循着一条重形式至重合意的发展道路。于是，罗马人才发明了诺成契约这种意义非凡的契约形式。在此种条件下试图从一项交易行为中抽象出意思合致或现代意义上的契约观念是不可能的。

在仪式举行时，有五个证人和一个司秤在场。过去通过繁琐形式来保障契约效力和交易安全的做法，同较发达商品经济中商品贸易快速迅捷的要求有着不可调和的矛盾。  三、罗马法契约制度发展的原因 回顾罗马法契约的发展历程，我们会发现，它是沿着一条重形式到重合意的道路前进的。这无疑是人类契约史上的一个巨大进步。

因为在信用极不发展的早期商品交换中，物物交易和即时交易必然是其基本形式。其中作为财产流转法律形式的契约制度，由于其在商品经济中不可替代的作用，自然也受到了格外的关注，并对后世产生了巨大的影响，正如英国著名法史学家梅因勋爵所指出的那样，罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是令人惊奇的事。

事实上，耐克逊和曼兮帕蓄之间的关系十分密切，前者就是由后者发展而来的。在摆脱了原始的耐克逊形式之后，研究罗马法契约的发展就不能离开债这个因素。

它的缔结虽然不像要式口约那样采取一问一答的特定方式来进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。罗马法上这种道德进步，与古罗马的经济状况有着密切的关系。因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附在仪式上的言语和动作。而此前，罗马法认为，有效成立的契约是附着一种庄严仪式的允约。……但为了进一步研究，我们必须特别注意其中间阶段—即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引债的阶段{9}。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为曼兮帕蓄，而用于使契约缔结庄严化时，则称为耐克逊{7}。

{3} 概言之，契约（contractus）是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。其次发现的是文书契约，在这里，一切的手续都被放弃了，在要物契约中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。

这是因为罗马市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效，作为要式契约的口头契约和文书契约自然不例外。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。

……在进步罗马法中，协议在完成以后，并在所有情况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约，这是与契约法必然要趋向的结果。此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可{13}。

而由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极的义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一{19}。借用人应当返还借用物或其代价的义务，借用人不如期履行债务时，贷与人得收为奴隶，使役之，出卖之，杀戮之。通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段，具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路，按照英国学者梅因的解释，这是源于人类的道德进步，即可期待信用的出现，体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。从耐克逊转到约定，这是较古仪式的一个简单形式。

口头契约是耐克逊最早的已知的后裔。几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。

{5}这种根据于道德进步路线的历史进步（亚伦语），虽然不能说完全正确地揭示了罗马法契约制度的发展历程，但无疑也有着巨大的参考价值和启迪作用。但是，耐克逊形式本质上还不是一种契约，它与罗马市民法上转移物权的最古老的方式—曼兮帕蓄即要式买卖，有着很多的相似之处，甚至可以说二者之间有着实质上的同一性。

按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需用文书，也不需要当事人在场。但我们现在所研究的，仅限于以发生债的关系为目的的契约，即债的契约（obli-gationes ex contractus)。

其次是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。它代表了罗马契约史上的巨大道德进步。……严格意义上的契约观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，才可能真正形成{20}。除诺成契约外，要物契约也属万民法的调整范畴。

成立契约的唯一的、决定性的因素只是当事人之间的合意。此类契约以接受标的物为成立的要件。

最后出现了诺成契约，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据是不予注意的。现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史第一阶段于是完成了{8}。

  二、罗马法契约制度的沿革 据英国学者亚伦分析，梅因认为罗马法契约制度的发展经历了以下几个阶段：把债务同真正的身体自由为质物（耐克逊借贷）看作一回事，带有严格的神圣仪式。梅因曾这样认为：罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。